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quelle pertinenc
l’irresponsabili
apocalypse
que force reste
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l'ivresse du pou
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LEçONS
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SUNUGAL
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TEST
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Subordination
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Impasse
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une génération g
L’élection prési
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en DANGER
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candidat consen
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L' IMPUNITE
DRAMATIQUE
le 23 décembre 2
Violences scolai
dernier combat
candidats déclar
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‘Nguur kenn du k
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libéralisme wadi
la ‘cécité de Be
Nihil Obstat
Département d’Et
vieille démocrat
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S T O P
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De l’art de (mal
SE L E V E R
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VRAI CASSE-TETE CONSTITUTIONNEL ?

DE LA RECEVABILITE DE LA CANDIDATURE DE Me WADE POUR UN TROISIEME 
MANDAT : FAUX DEBAT POLITIQUE OU VRAI CASSE-TETE CONSTITUTIONNEL ? 
 
Après avoir donné des dimensions politiques, toutes empreintes de 
subjectivisme, à la controverse sur la lecture combinée des articles 
27 et 104 de la Constitution du 22 janvier 2001, un débat qui a certes 
des incidences politiques, mais qui interpelle au premier plan, du 
point de vue de la théorie et de la technique juridiques, les 
constitutionnalistes, voilà que ceux qui avaient voulu travestir un 
échange fructueux d’idées au bénéfice exclusif de notre démocratie, 
cherchent maintenant à « noyer le poisson » par une stratégie de 
banalisation du débat sur la recevabilité de la candidature de 
l’actuel Président à la présidentielle de 2012, qui, au final, se 
révélera contre-productive. 
 
En effet, le peuple sénégalais ainsi que les autres observateurs du 
microcosme politique de notre pays sont dans l’attente du dépôt 
éventuel de la candidature du Président Wade à la présidentielle de 
2012 pour un troisième mandat, nonobstant la limitation à deux du 
nombre de mandats du président de la République par la Constitution du 
22 janvier 2001. Les regards se tourneront, tout naturellement à ce 
moment là, vers les augustes juges du Conseil constitutionnel dont la 
solution juridictionnelle ne manquera certainement pas d’enrichir le 
répertoire de la jurisprudence constitutionnelle du Sénégal. 
 
En attendant ce tournant décisif pour l’évolution de notre système 
démocratique, certaines prises de position de thuriféraires et autres 
flagorneurs sectaires du régime libéral, allergiques à toute pensée 
différente de la leur, insensibles à l’esprit de la démocratie qui 
repose sur la tolérance, ont désagréablement ramené ce débat au ras 
des pâquerettes. 
Fort heureusement, des citoyens indignés, de tous horizons, des 
démocrates sincères et exigeants, ont répondu à ces « avocats du 
diable » qui, au prix de mille et une contorsions et de coups de force 
théoriques prétendument « constitutionnels », prenaient un malin 
plaisir à dénigrer le prestigieux corps professoral des universités 
sénégalaises, voulant justifier contre vents et marées la recevabilité 
de la candidature du Président Wade. 
 
(Voir M. Jupiter Tamsir Ndiaye « Avocats de courte robe, taisez-vous 
SVP ! » http://www.seneweb.com/news/article/35056.php, M. Ibrahima 
Diallo « Réponse à la contribution hideuse de M. le Ministre de la 
jeunesse » http://www.nettali.net/Reponse-a-la-contribution-hideuse.html 
et Tshong`s « Sénégal -Wade sur les traces de Tandja », 
http://batoto;blogspot.com/) 
 
Néanmoins, ce débat sur la candidature de Me Wade aura eu précisément 
le mérite d’avoir accordé les violons de presque tous les 
universitaires constitutionnalistes sénégalais sur l’irrecevabilité 
d’une troisième candidature du Président Wade, à partir du moment où 
la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 « a bloqué le nombre de 
mandats du président de la République à deux » 
 
[ V i d e o ] Abdoulaye Wade : « Je ne peux pas être candidat en 2012 » 
http://www.seneweb.com/news/elections2007/article.php?artid=34953 
 
Un tel consensus doctrinal est rare, voire exceptionnel en droit 
constitutionnel, une matière qui, assurément, se nourrit 
essentiellement de controverses doctrinales et théoriques. 
 
L’objet de cette contribution vise précisément, au-delà de toute 
polémique politicienne, à recentrer le débat pour le ramener à sa 
seule dimension normative au regard des règles et principes 
fondamentaux du droit constitutionnel qui, rappelons-le, a pour objet 
d’encadrer les phénomènes politiques se produisant au sein de la 
sphère étatique. On ne peut donc reprocher, de bonne foi, au 
constitutionnaliste de se préoccuper de la politique qui est la sève 
nourricière du droit constitutionnel. 
 
Des arguments avaient été avancés pour infirmer la recevabilité ou, au 
contraire, justifier le bien fondé, au regard des stipulations 
pertinentes de notre charte fondamentale, de la candidature de Me 
Wade. Il a été reproché aux théoriciens du droit public et de la 
science politique de seulement vouloir, d’une part privilégier 
l’esprit sur la lettre de la Constitution et, d’autre part, de 
méconnaître le principe de la non-rétroactivité de loi conduisant à 
exclure les sept premières années de la présidence de Wade du décompte 
du nombre des mandats. Enfin, enfonçant des portes ouvertes, certains 
ont tenté vainement d’opposer les professeurs de droit aux juges, en 
posant la question, à vrai dire, impertinente de savoir s’ils ont le 
même pouvoir d’interprétation. 
 
Les développements qui suivent visent à démontrer, en dépit du degré 
d’abstraction qui caractérise la démarche du théoricien, la 
superficialité des arguments fallacieux visant à asseoir un 
raisonnement dont les prémices théoriques ont été faussées dès le 
départ. 
 
L’esprit et la lettre de la constitution s’opposent à un troisième 
mandat du Président Wade 
Gloser sur un « troisième mandat » de Me Wade là où la charte 
fondamentale n’envisage que deux mandats au maximum est une véritable 
hérésie juridique ; l’esprit et la lettre de la Constitution du 22 
janvier 2001 s’y opposent expressément. L’esprit et lettre sont les 
deux enfants siamois de la Constitution. L’esprit commande la lettre 
qui se lit à la lumière de l’esprit. Il est évident qu’une disharmonie 
entre ces deux éléments peut exister si les termes de l’écrit ne sont 
pas la traduction sans équivoque de la volonté du constituant, ce qui 
apparemment semble être ici le cas d’espèce. 
 
En effet, nul n’est besoin d’être un grand clerc pour comprendre que 
l’esprit de la constitution de 2001 procède sûrement de la volonté du 
constituant de la 3ème République du Sénégal de limiter le nombre de 
mandats du président de la République, ceci dans le but d’éviter les 
longs règnes qui conduisent inéluctablement à la sclérose du pouvoir 
étatique et au blocage de l’alternance démocratique qui est 
l’expression même de la démocratie. 
 
Notre collègue le professeur Demba Sy qui a été un des membres 
influents de la commission constitutionnelle mise en place par le 
pouvoir issu de l’alternance démocratique du 19 mars 2000, avait sans 
doute vécu l’ambiance et les stratégies politiques qui ont accouché de 
l’actuelle Constitution qui régit le régime politique sénégalais. Sa 
thèse de l’irrecevabilité de la candidature du Président Wade, fondée 
sur l’esprit de la constitution, a été confortée par d’autres éminents 
collègues et théoriciens du droit public dont MM. Ahmet Ndiaye et 
Mounirou Sy qui, tous les deux, ont brillamment soutenu une thèse de 
doctorat sur le contentieux constitutionnel. Ces collègues ont 
prolongé l’analyse en interrogeant cette fois-ci la lettre même de la 
constitution. 
 
Contrairement aux « snipers » qui ont procédé à une lecture 
superficielle des déclarations publiées dans la presse, les 
constitutionnalistes ne se sont pas seulement limités à l’esprit de la 
constitution. Dans une déclaration au quotidien Le Populaire (N° 3222 
du Jeudi 19 Août 2010, page5), persistant dans notre conviction, nous 
nous abstenions de nous situer «sur l’esprit de la Constitution qui, 
comme en sont conscients ses initiateurs, repose sur une limitation de 
la durée et du nombre de mandats du président de la République, pour 
nous situer exclusivement sur le terrain de la lettre même de la 
Constitution». En effet, l’article 27 pose sans équivoque la règle que 
le mandat du président de la République dure 5 ans, mandat 
renouvelable une seule fois, soit un maximum de 10 ans. L’article 104 
est ainsi libellé : « Le président de la République en fonction 
poursuit son mandat jusqu’à son terme. 
Toutes les autres dispositions de la présente Constitution lui sont 
applicables. » 
 
Ainsi que nous tenterons de le démontrer dans les lignes qui suivent, 
afin d’éviter une élection présidentielle sur la base de la nouvelle 
Constitution, l’article 104 maintient le président de la République 
qui était en fonction et l’autorise à continuer son mandat. Il s’agit 
d’un mandat qui trouvera sa source dans la nouvelle constitution, même 
s’il a été acquis sous l’empire de la Constitution du 7 mars 1963. La 
dérogation prévue à l’alinéa 2 de l’article 104 est fondée sur le fait 
que le premier président de la 3ème République va exercer un premier 
mandat d’une durée supérieure à celle qui est constitutionnellement 
autorisée. La lettre de la Constitution autorise ainsi le Président de 
la République en fonction à exercer la charge présidentielle pendant 
au maximum 11 ans, alors que si une présidentielle de dévolution de la 
charge présidentielle avait été organisée conformément à la nouvelle 
Constitution, le Président Wade ne serait resté au pouvoir que pendant 
10 ans, le temps passé sous l’empire de la Constitution du 7 mars 
n’entrant pas en compte dans la computation du délai. 
 
Ce raisonnement s’appuie d’une part sur l’idée qu’une nouvelle 
constitution marque le point de départ d’un nouvel ordonnancement 
constitutionnel et, d’autre part, que le principe de la non 
rétroactivité des lois qui ne vaut que pour les lois ne saurait 
s’appliquer dans des conditions de droit commun à la matière 
constitutionnelle. 
 
2. La Constitution du 22 janvier 2001 marque une rupture par rapport à 
l’ordonnancement constitutionnel antérieur et consacre le point de 
départ d’un nouvel ordre différent. 
 
En 2001, les nouveaux dirigeants du Sénégal s’étaient dotés d’une 
nouvelle Constitution qui s’inscrivait à leurs yeux dans une logique 
de la tabula rasa d’avec le système constitutionnel issu de la 
Constitution du 7 mars 1963. Ce faisant, ils opéraient ainsi, sans 
s’en rendre compte, une succession de régimes qui s'accompagne 
toujours d'une nouvelle Constitution visant à marquer une rupture 
d’avec le régime précédent et à consacrer les débuts d'une nouvelle 
ère dans la vie de l'Etat. La nouvelle Constitution traduit alors une 
rupture avec le passé et une projection vers l'avenir en faisant 
figure de manifeste qui répudie certaines pratiques pour exalter des 
valeurs nouvelles. Elle est donc le point de départ d’un nouvel ordre 
juridique instauré sur les cendres de l’ordre juridique antérieur qui 
va créer des institutions, lesquelles doivent être pourvues 
conformément à la nouvelle Constitution. 
 
Il faut avoir présent à l’esprit que la constitution est l’œuvre du 
pouvoir constituant qui, ainsi que le rappelle Claude Klein, juriste, 
ancien doyen de la faculté de droit de l’Université hébraïque de 
Jérusalem, spécialiste du système politique israélien, « traite tant 
du pouvoir d’édiction d’une norme particulière à savoir la 
Constitution, c’est à dire du pouvoir d’édicter la norme la plus 
élevée dans un système juridique, que du pouvoir de révision de cette 
norme.” (Cf. Cl. Klein,Théorie et pratique du pouvoir constituant, 
PUF, coll. Les voies du droit, 1996, p. 4). L’élaboration de la 
constitution, œuvre du pouvoir constituant originaire qui est initial, 
inconditionné et illimité, est un acte fondateur, alors que la 
révision de la constitution qui est l’œuvre du pouvoir constituant 
dérivé ou institué, intervient en cours d’évolution du régime 
constitutionnel pour modifier la constitution dans les formes qu’elle 
a prescrites. Comme on le voit, le pouvoir constituant dérivé qui est 
institué, conditionné et limité, est chargé d’apporter des retouches à 
la Constitution afin de l'adapter aux besoins de changement exprimés 
par le régime politique. 
 
Le pouvoir constituant originaire se situe ainsi en amont du processus 
constitutionnel en ce sens qu'il est chargé d'élaborer et d'adopter la 
Constitution avant de disparaître définitivement. Ce pouvoir 
constituant n’est pas un phénomène juridique. En réalité, 
l’établissement d’une constitution ne relève pas du droit, il fonde le 
droit. Georges Burdeau, un des plus grands maîtres de la science 
constitutionnelle et qui aura marqué des générations entières, 
professait: “au regard de l’Etat, le pouvoir constituant originaire 
est donc un pouvoir primaire, inconditionné et parfaitement maître des 
formes dans lesquelles il entend s’exercer”(G. Burdeau, Manuel de 
droit constitutionnel et institutions politiques, L.G.D.J, 20ème 
édition, 1984, p.85 s.) Dans cette même perspective, Otto Pfersmann 
soutient : « Si l’on établit une constitution en rupture avec celle 
qui existe jusqu’alors, on n’exerce pas un droit, on institue un 
nouveau système juridique…. L’établissement d’une Constitution ne 
relève pas du droit, il fonde le droit.»(…) Puisqu’il n’y a pas de 
normes juridiques, il s’ensuit que la manière dont il convient de 
mettre en place une première Constitution relève de la théorie 
politique et non du droit”». ( Voir O. Pfersmann, in Favoreu (L.), 
Gaia (P.) Ghevontian (R.), Mestre (J.L.), Pfersmann (O.), Roux (A.), 
Scoffoni (G.), « Droit constitutionnel », Paris, Dalloz, , 2001, p. 
93). 
 
Ce rappel des principes fondamentaux qui gouvernent la Constitution 
était, à nos yeux, important afin de mieux situer l’œuvre 
constitutionnelle dans son contexte. Le 22 janvier 2001, le Sénégal 
s’est doté d’une nouvelle Constitution qui a abrogé et remplacé la 
Constitution du 7 mars 1963 qui n’était pas si mauvaise que cela, dès 
lors qu’elle a rendu l’alternance démocratique possible en 2000. 
Conscient de l’acte fondateur de la Constitution, nous avions à 
l’époque vainement attiré l’attention des acteurs constitutionnels sur 
la nécessité de procéder à une simple révision de la constitution, 
surtout que le Sénégal disposait en ce début du nouveau millénaire de 
la plus vieille constitution d’Afrique. Or, comme on le sait, la 
constitution se bonifie naturellement avec le temps. 
 
La promulgation d’une nouvelle constitution a ceci d’extraordinaire 
que toutes les lois et tous les règlements qui étaient jusque là en 
vigueur deviennent caducs. C’est pour leur donner vie que la nouvelle 
Constitution procède souvent, dans ses dispositions transitoires, à 
l’aménagement de la continuité du système normatif et, le cas échéant, 
des institutions antérieures. 
 
En ce qui concerne la continuité du système normatif, en vue d’éviter 
la caducité des lois et règlements en vigueur avant la promulgation de 
la nouvelle Constitution, il est souvent expressément prévu dans le 
nouveau texte une clause de style autorisant la production d’effets 
sous certaines conditions de l’ordonnancement juridique antérieur. 
C’est la lecture qu’il convient d’avoir de l’article 107, alinéa1 de 
la Constitution du 22 janvier 2001 qui dispose : « Les lois et 
règlements en vigueur, lorsqu’ils ne sont pas contraires à la présente 
modifiés ou abrogés ». 
 
C’est cette logique de la continuité qui était à la base de l’article 
104 de la Constitution autorisant le maintien du président de la 
République élu sur la base de l’ancienne Constitution sans qu’il ne 
soit nécessaire de procéder à une élection présidentielle anticipée, 
politiquement injustifiable dans le contexte post-électoral que vivait 
en ce moment le Sénégal. 
 
Dans un entretien avec Sud Quotidien (N° 2111 du lundi 17 avril 2000), 
nous soutenions qu’une élection présidentielle anticipée n’était pas à 
exclure en cas d’adoption d’une nouvelle Constitution. Nous avions 
fondé notre opinion sur cette constatation : « Quand un régime en 
place est renversé et qu’un autre, qui se veut différent, instaure une 
nouvelle Constitution, il crée de ce fait, une nouvelle source de 
légitimation des institutions. Dans le cas qui nous préoccupe, le 
président Abdoulaye Wade qui tient sa légitimité de la Constitution de 
1963, devrait par conséquent, en faisant adopter une nouvelle 
Constitution, trouver une nouvelle source de légitimité, à moins que 
la nouvelle Constitution ne prévoit des dispositions transitoires pour 
lui permettre de diriger. » 
 
Si la toute première version du projet de Constitution n’envisageait 
pas cette disposition transitoire, celle publiée par le quotidien « Le 
Matin » (N° 1162 du lundi 13 novembre 2000) intégrait cette 
disposition transitoire qui figurera dans la mouture finale soumise au 
référendum du 7 janvier 2000. 
 
Voilà en réalité l’histoire de l’article 104 de la Constitution qui 
nourrit présentement cette controverse sur la recevabilité ou non de 
la candidature du Président Wade pour un troisième mandat. 
 
3. Le Président Wade tire désormais sa légitimité de la Constitution 
du 22 janvier 2001 et non plus de la présidentielle de 2000 
 
La légitimité du Président Wade découle désormais de la nouvelle 
Constitution en son article 104 et non plus de son élection sous 
l’empire de l’ancienne Constitution. L’objet de l’article 104 de la 
Constitution du 22 janvier 2001, comme nous l’avons vu, est de 
permettre à celui qui était président de la République au moment de 
l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution de rester en fonction. 
L’on considère alors qu’il y a bel et bien une dévolution 
constitutionnelle de la charge présidentielle à celui qui était à la 
station présidentielle à la date de la promulgation de la nouvelle 
Constitution. 
 
Peu importe, au demeurant, le mode antérieur d’acquisition du pouvoir 
présidentiel. Rappelons, en passant, que l’élection doit être ramenée 
à sa juste proportion, car elle est juste une technique de désignation 
des titulaires de rôles politiques. On peut, à juste titre considérer, 
qu’en l’état actuel de l’évolution des idées et croyances politiques, 
elle est le mode le plus démocratique de dévolution du pouvoir 
politique, sans être cependant l’unique mode de transmission d’une 
charge publique. La nomination, la cooptation, la désignation 
testamentaire et même le tirage au sort sont autant de techniques de 
dévolution du pouvoir politique. Sous cet angle, il ne faudrait pas en 
conséquence ramener la légitimité d’un gouvernant à sa seule élection. 
Pour prendre l’exemple du Sénat au Sénégal, les 2/3 de nos sénateurs, 
même s’ils ne disposent d’aucune légitimité électorale, jouissent tout 
de même d’une légitimité légale et rationnelle (Max Weber) en vertu de 
la disposition des textes qui organisent le pouvoir politique 
sénégalais. 
 
Dans ce même ordre d’idées, la légitimité du Président Wade durant son 
premier mandat ne découle plus de son élection au suffrage universel 
direct en mars 2000, mais bien de son investiture par la nouvelle 
Constitution à partir du statut qui était le sien à l’avènement de la 
Cnstitution du 22 janvier 2001. Sa légitimité constitutionnelle, en 
tant que premier président de la 3ème République, remonte à la date de 
la promulgation de la Constitution du 22 janvier 2001, et non plus à 
la date de son élection intervenue dans le cadre d’un ordonnancement 
juridique qui a été anéanti par le nouvel ordre constitutionnel. 
 
Le constituant de 2001 valide également la durée du mandat pour lequel 
il avait été porté à la tête de l’Etat, car l’alinéa 1 de l’article 
104 l’autorise exceptionnellement à jouir de son mandat hérité de 
l’ancien régime. Force est de constater que ce mandat à continuer est 
visiblement en contrariété avec la durée prévue à l’alinéa 1er de 
l’article 27. Ainsi que nous l’avons soutenu, l’article 104 ne 
concerne en réalité que la durée du mandat qui sera de six ans pour le 
président nouvellement investi le 22 janvier 2001, là où l’article 27 
de la Constitution stipule expressément que le mandat dure 5 ans. Le 
mandat présidentiel s’apprécie dès lors par rapport à sa durée. 5 
années passées au pouvoir équivalent à un mandat. Conséquemment, six 
ans valent plus qu’un mandat. La dérogation vise simplement à donner 
une prime d’un an au président qui était en fonction dans le but de 
mieux assurer la cadence du calendrier électoral sénégalais. Il ne 
peut s’agir d’un mandat en blanc non pris en compte par la 
Constitution. 
 
Pour nous résumer sur ce point, la légitimité de Me Wade découle de la 
Constitution de 2001 en lieu et place de l’élection présidentielle du 
19 mars 2000. L’article 104 alinéa 1er s’approprie le septennat hérité 
de la constitution du 7 mars 1963 en l’habilitant à exercer un mandat 
plus long que le mandat constitutionnellement prévu, sans préjudice de 
l’article 27 qui a « bloqué à deux » (Wade dixit !) le nombre de 
mandats du président de la République. 
 
4. L’irrecevabilité au regard du droit constitutionnel de l’argument 
fondé sur le principe de la non-rétroactivité de la loi 
 
Les « avocats » de la recevabilité mettent en exergue le principe de 
la non-rétroactivité de la loi pour extirper le septennat du décompte 
de la limitation du nombre de mandats du président de la République. 
 
Cet argument nous paraît tout aussi fallacieux dans la mesure où le 
principe de la non-rétroactivité n’a pas été situé dans son véritable 
contexte juridique. La perspective diachronique, fondée sur 
l’évolution dans le temps de ce principe, permettra de mieux baliser 
ses contours. 
 
Le principe de la non-rétroactivité des lois trouve sa source dans 
l’article 2 du Code civil français qui édicte que la loi ne dispose 
que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif. Ce principe 
fondamental du droit a été curieusement repris au Sénégal dans le Code 
de la famille en son article 831 alors que l’esthétique législative 
aurait commandé de lui réserver une place privilégiée dans le Code des 
obligations civiles et commerciales. 
 
Ce principe qui, au départ, ne concernait que la loi entendue dans son 
sens organique, va dans un premier temps migrer vers le droit 
administratif qui lui donnera son expression la plus achevée. Ce 
principe appliqué au droit administratif signifie que l’acte 
administratif réglementaire ou individuel ne peut régir les situations 
antérieures à sa publication ou à sa notification. Toute rétroactivité 
de l’acte administratif est illégale, sauf si le législateur autorise 
expressément la rétroaction, ou sauf si celle-ci est nécessaire car 
imposée par les circonstances pour rétablir les droits lésés. 
 
Ensuite, le principe de la non rétroactivité va remonter d’un cran 
dans la hiérarchie des normes juridiques à la faveur du développement 
de la jurisprudence constitutionnelle qui l’a rigoureusement recadré. 
Le principe posé par la jurisprudence constitutionnelle aussi bien 
sénégalaise (Décision du 23 juin 1993 sur le rabat d’arrêt, in « Les 
décisions et avis du Conseil constitutionnel du Sénégal », rassemblés 
et commentés sous la direction du professeur Ismaïla Madior Fall ; 
Dakar, Credila, 2008, pp. 89 et s.) que française (Décision du 18 
décembre 1998 Rétroactivité fiscale, in L. Favoreu et L.Philip « Les 
grandes décisions du Conseil constitutionnel », 15 édition, Dalloz, 
2009, pp. 693 et s.) est que la règle de la non-rétroactivité des lois 
n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière pénale. En tout autre 
domaine, elle est un principe général du droit auquel la loi peut 
déroger. Seulement, une limite est apportée à la rétroaction dans la 
mesure où « la modification, l’abrogation comme la rétroactivité d’une 
loi nouvelle, ne peuvent remettre en cause des situations existantes 
que dans le respect des droits et libertés de valeur constitutionnelle 
», selon le juge constitutionnel sénégalais, là où le juge français 
invoque « un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne 
pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles. » 
 
On parle de la « non-rétroactivité des actes administratifs » ou de la 
« non-rétroactivité de la loi », mais quid de la Constitution ? Les 
défenseurs de la recevabilité sont allés très vite en besogne en 
faisant prévaloir le principe de la non-rétroactivité de la loi dans 
le décompte du nombre des mandats du Président Wade. Cet argument est 
irrecevable dans la mesure où ce principe nous paraît inapproprié pour 
la constitution. En appliquant le principe de la non rétroactivité de 
la loi à la constitution, on piétine le principe de la hiérarchie des 
normes si cher à Hans Kelsen, l’auteur de la Théorie pure du droit. 
L’article 2 du code civil ne peut, en droit, régir la constitution qui 
lui est supérieure dans la hiérarchie des actes juridiques. 
 
On peut sanctionner l’inconstitutionnalité d’une loi, mais le 
constituant est, en l’état actuel du droit sénégalais, hors de portée 
de toute sanction. Ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel 
sénégalais dans sa décision du 18 janvier 2006 relative à la loi 
constitutionnelle portant prorogation du mandat des députés (voir le 
recueil des décisions du Conseil constitutionnel sénégalais, op.cit. 
pp. 491 et s.), le pouvoir constituant est souverain. Sous réserve des 
limitations expressément prévues par la constitution, « il peut 
abroger, modifier ou compléter les dispositions de valeur 
constitutionnelle dans la forme qu’il estime appropriée et introduire 
explicitement ou implicitement dans le texte de la constitution des 
dispositions nouvelles qui, dans le cas qu’elles visent, dérogent à 
des règles ou principes de valeur constitutionnelle, que cette 
dérogation soit transitoire ou définitive. » 
 
Si le constituant peut introduire des dispositions rétroactives dans 
la Constitution, il n’en demeure pas moins que la rétroactivité se 
pose différemment selon qu’on est en face d’une nouvelle Constitution 
ou d’une simple révision constitutionnelle. 
 
Une nouvelle Constitution fonde un nouvel ordonnancement juridique à 
partir du néant ou d’un ordre juridique dont on ne veut plus. La 
Constitution ne saurait être rétroactive dès lors qu’elle est 
antagonique à l’ordre constitutionnel renversé. Elle a toute latitude 
de reprendre des dispositions antérieures en se les appropriant. Les 
conflits de constitutions dans le temps n’existent pas, comme c’est le 
cas des conflits de lois. 
 
En revanche, la révision constitutionnelle s’inscrit dans le cadre de 
la continuité, car visant à adapter un ordre existant aux 
circonstances changeantes. Les changements introduits ne vaudront que 
pour l’avenir, à moins qu’une stipulation expresse du constituant 
dérivé n’autorise la prise en compte des situations juridiques 
antérieures. Aussi, la limitation du nombre de mandats du président de 
la République intervenue au Sénégal en 1992 et en France en 2000 ne 
pouvait rétroagir pour prendre en compte les mandats antérieurs, la 
loi constitutionnelle de révision ne pouvant produire d’effets qu’à 
compter de sa date de promulgation. C’est sur cette base que le 
Président Diouf s’est présenté aux élections présidentielles de 1993 
et 2000 et que Chirac avait bien le droit de solliciter un mandat en 
2007, même s’il ne l’a pas fait. 
 
En conséquence, si, conformément à nos suggestions, le 7 janvier 2001, 
le Président Wade avait fait adopter une révision de la Constitution 
du 7 mars 1963 par voie référendaire à la place d’une nouvelle 
Constitution, la controverse sur un troisième mandat serait 
aujourd’hui sans objet, dès lors que le mandat acquis antérieurement à 
la date de promulgation de la loi portant révision de la constitution 
ne serait pas pris en compte dans le décompte des deux mandats 
constitutionnellement autorisés. Ce qui aurait validé la candidature 
de Wade à la présidentielle de 2012 pour un dernier mandat. 
 
5. Le Conseil constitutionnel reste en définitive le seul juge de la 
recevabilité des candidatures à la présidentielle de 2012 
 
Le débat sur le Conseil constitutionnel est véritablement « une 
querelle de clochers » dans la mesure où toutes les thèses en présence 
s’accordent sur la compétence de principe du Conseil constitutionnel 
pour connaître de la recevabilité des candidatures. Le Conseil 
constitutionnel est en effet le juge des élections nationales et du 
référendum. Les élections nationales sont celles dont l’objet est de 
désigner les représentants de la nation au sens de l’article 3 de la 
Constitution. Il s’agit de l’élection présidentielle, des élections 
législatives et des élections sénatoriales. Il s’y ajoute le contrôle 
juridictionnel des opérations référendaires. 
 
Il revient au Conseil de recevoir les candidatures, de procéder au 
contrôle de la régularité juridique des candidatures au regard de la 
loi et de la Constitution, de connaître des contestations relatives 
aux déclarations de candidature et de publier la liste des candidats. 
Il se prononcera en dernier ressort pour trancher définitivement le 
différend relatif à la recevabilité de la candidature de Me Wade, sur 
requête des candidats intéressés et sa décision s’imposera à toutes 
les autorités. 
 
La question ne porte pas sur les pouvoirs du juge constitutionnel qui 
ne sont pas inconnus des professeurs de droit, comme on tente de le 
faire croire, maladroitement, feignant d’opposer les théoriciens aux 
praticiens du droit. 
 
En revanche, ainsi que vient de le proposer un dirigeant du PDS, Me 
Doudou Ndoye, le Conseil constitutionnel pose problème en raison de la 
compétence exclusive et discrétionnaire du président de la République 
pour désigner ses membres. Aux yeux de beaucoup d’observateurs, 
surtout ceux de l’opposition, celui-ci sera naturellement enclin à ne 
nommer que des conseillers qui sont dans ses bonnes dispositions, ceux 
à qui il fera confiance. Contrairement à tous les pays qui ont procédé 
à l’éclatement de ce pouvoir de nomination des juges constitutionnels 
entre des autorités différenciées (France, RFA, Mali, Bénin, Togo, 
RDC, etc.), le Sénégal est pratiquement le seul pays au monde à 
conférer un tel privilège au président de la République pour le choix 
du juge de la constitutionnalité et des élections. 
 
Les suspicions de partialité émanant des partis politiques de 
l’opposition sont dès lors parfaitement légitimes, d’autant que « la 
déclaration d’incompétence » apparaît comme un mode opératoire 
récurrent du Conseil constitutionnel sénégalais, surtout en matière 
électorale, là où il devrait connaître de tout le contentieux relatif 
à la régularité des élections, l’autorisant ainsi à se prononcer sur 
la conformité des actes des autorités électorales à la constitution et 
au code électoral (nomination des membres de la commission électorale, 
découpage électoral, etc.) 
 
C’est ainsi que le juge sénégalais s’est déclaré incompétent pour se 
prononcer sur la régularité de l’acte de nomination des membres de la 
commission électorale en considérant « qu’aucun de ces textes (la 
constitution et la loi organique relative au Conseil constitutionnel) 
ne (lui) donne compétence pour statuer sur la conformité d’un décret à 
une loi ou à un autre décret ; que, dès lors, le Conseil 
constitutionnel n’a pas compétence pours statuer sur la demande de 
récusation des membres de la CENA nommés par décret » (Décision du 11 
juillet 2005 relative à la récusation du Président et du 
Vice-président de la CENA, in « Les décisions et avis du Conseil 
constitutionnel du Sénégal », op.cit. p. 95). 
 
Cette incompétence de principe est aux antipodes de la pratique de la 
Cour constitutionnelle du Bénin qui, régulièrement, se reconnaît 
compétente pour examiner tout contentieux relatif à la désignation des 
membres de la Commission électorale nationale autonome (CENA) dans la 
mesure où de telles questions ressortissent au contrôle de la 
régularité des élections. 
 
Le paradoxe de la décision du Conseil constitutionnel précitée est 
qu’elle est même en contradiction avec une décision rendue par le même 
Conseil constitutionnel sénégalais le 8 juin 1998 à propos de la 
proclamation des résultats des législatives (« Les décisions et avis 
du Conseil constitutionnel du Sénégal », op. cit. p.42) où après avoir 
estimé qu’il n’incombe pas au juge constitutionnel d’apprécier, en vue 
de son annulation, l’acte administratif que constitue l’arrêté du 
préfet de Bignona ayant délocalisé des bureaux de vote, le Conseil 
considéra qu’ il en va autrement en ce qui concerne l’impact que cet 
acte peut avoir sur le déroulement normal ou la sincérité du vote tel 
qu’effectué dans les conditions fixées par l’arrêté préfectoral 
dénoncé. En vue de garantir la sincérité, la transparence et la 
loyauté des scrutins, le juge constitutionnel devrait prévenir les 
futurs dénis de justice électorale en sanctionnant, le cas échéant, 
tous les actes délictueux liés au déroulement des processus 
électoraux. 
 
Au total, pour clore ce débat, nous jugeons plus que nécessaire une 
réforme du Conseil constitutionnel sénégalais dans son actuelle 
configuration pour, s’inspirant des exemples étrangers, le transformer 
en une véritable Cour constitutionnelle chargée entre autres du 
contentieux électoral. 
 
En effet, nous estimons qu’à défaut d’instituer une juridiction 
électorale, à l’instar du Tribunal fédéral électoral du Mexique, le 
moment est venu de procéder tout au moins à la dévolution de 
l’ensemble de la matière électorale à la juridiction compétente pour 
connaître des actes et opérations électoraux. L’éclatement et la 
dispersion du contentieux électoral entre diverses juridictions, comme 
c’est le cas aujourd’hui au Sénégal, est source, comme on l’a vu, de 
polémiques et de confusions. Ce que le Bénin et le Togo avaient 
constaté en confiant soit à la Cour suprême (les élections locales) 
soit à la Cour constitutionnelle (les élections nationales) l’ensemble 
du contentieux électoral allant de l’enrôlement des électeurs à la 
proclamation des résultats définitifs des scrutins électoraux. 
 
Les décisions du Conseil constitutionnel, rendues en premier et 
dernier ressort, ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles 
s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités 
administratives et juridictionnelles. Ce prescrit de l’article 92, 
alInéa2 de la Constitution du 22 janvier 2001 fait peser une 
présomption constitutionnelle d’irréprochabilité et d’incontestabilité 
sur les décisions rendues par le Conseil constitutionnel. 
 
Ce pouvoir doit cependant être exercé avec modération, car comme le 
rappelait Me Robert Badinter, qui a eu le privilège de présider la 
juridiction constitutionnelle française, le Conseil constitutionnel 
devra « éviter de se couper durablement de l'opinion ou d'entrer en 
conflit ouvert avec le pouvoir politique…La première vertu du juge 
constitutionnel est la prudence dans l'exercice de ses pouvoirs …. » 
(cf. "Le Monde" des 5 et 6 Mars 1995). Un avis d’expert qui devra 
inspirer nos juges. 
 
Plaidant pour le renforcement des capacités humaines, matérielles et 
immatérielles du Conseil constitutionnel, ce qui contribuera sans nul 
doute à renforcer notre démocratie constitutionnelle par la qualité 
des décisions rendues, il est donc urgent de revisiter le Conseil 
constitutionnel sénégalais dans le sens de l’élargissement de sa 
composition, de la pluralité des acteurs institutionnels intervenant 
dans le choix de ses membres et de l’outillage intellectuel de 
ceux-ci. 
 
 
El Hadj Mbodj 
Professeur titulaire des universités 
Agrégé de droit public et de science politique 
Université Cheikh Anta Diop de Dakar 
 
 
Reproduction autorisée

 

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Modifié en dernier lieu le 24.11.2011
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